В настоящее время представить рабочий процесс в любой компании без компьютерной техники нельзя. Как правило, приобретаемая компьютерная техника оснащена необходимым программным обеспечением (ПО) в объемах, достаточных, чтобы включить компьютер и заполнять его память иными необходимыми для работы программами.

На этом этапе у пользователя возникает вопрос: купить лицензионное программное обеспечение по высокой цене либо приобрести недорогой аналог у лица или организации, не имеющих законных прав на продажу и установку такого ПО.

Использование нелицензионного ПО: ответственность и судебная практика

Программное обеспечение и лицензия

По природе возникновения ПО или компьютерная программа являются продуктом интеллектуальной деятельности человека, и права на этот продукт являются правами на интеллектуальную собственность, защищаемыми авторским правом. Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ программа для ЭВМ определяется как объект авторского права и охраняется как литературное произведение. Как и право собственности, право интеллектуальной собственности является абсолютным правом. Собственник ПО имеет исключительное право на него, которое, согласно ст. 1229 ГК РФ, включает право использовать ПО по своему усмотрению, распоряжаться им, разрешать либо запрещать иным лицам пользоваться им.

О том, что является объектом интеллектуальных прав, а также о правовом обеспечении интеллектуальной собственности автор подробно изложил в статье «Интеллектуальная собственность. Правовое обеспечение», опубликованной в газете «Первая полоса», № 10 (115) в ноябре 2019 года.

Указанные выше права на ПО могут быть переданы собственником (автором) иному лицу либо организации частично или в полном объеме, за определенную цену или бесплатно на основании заключенного между продавцом и покупателем лицензионного соглашения. В случае полной передачи прав на ПО такая передача осуществляется на основании договора об отчуждении исключительного права на ПО с передачей права собственности на него. На практике же чаще всего оформляется договор на передачу части прав на ПО.

Передача прав на ПО осуществляется на основании лицензионного договора, понятие которого дано в ст. 1286 ГК РФ. По договоренности сторон возможно заключение сублицензионного договора, на основании которого приобретатель прав на ПО при наличии письменного согласия собственника предоставляет право использования ПО иному лицу (лицам), оставаясь ответственным за его (их) действия перед собственником ПО. Как правило, сублицензиату предоставляются права на ПО только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором.

Права на ПО по лицензионному договору

В связи с изложенным выше основные нарушения, допускаемые пользователями ПО и влекущие установленную законом ответственность, следующие:

1. использование ПО без надлежащего оформления лицензионного/сублицензионного договора;

2. использование ПО, выходящее за рамки лицензионного договора;

3. разработка средств, предназначенных для обхода технических средств защиты ПО;

4. предоставление заинтересованным лицам возможностей обхода технических средств защиты ПО.

Таким образом, использование ПО без заключения лицензионного договора является нарушением прав собственника и влечет наложение на нарушителя мер ответственности, предусмотренных законом.

Покупатели нелегального программного обеспечения несут административную, уголовную, а также гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Меры ответственности за вышеуказанные нарушения прав собственника ПО разнятся в зависимости от вида нарушения, объема нарушенных прав и размера ущерба, а также субъекта правонарушения.

Административная ответственность за использование нелицензионного ПО

Ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает ответственность за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах. Также ответственность предусмотрена, если на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, местах производства, об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. Важным аспектом является наличие у виновного цели извлечения дохода. Этот фактор является существенным условием для привлечения к административной ответственности. Данная правовая норма предусматривает штрафы:

• от 1 500 до 2 000 рублей — для граждан;
• от 10 000 до 20 000 рублей — для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей;
• от 30 000 до 40 000 рублей — для организаций.

Подвергнуть штрафу по данной статье могут одновременно и юридическое лицо, и должностных лиц, допустивших использование нелицензионного софта (директора, системного администратора). Например, Постановление мирового судьи судебного участка №5 Железнодорожного судебного района города Читы от 21.03.2019 по делу № 5-239/2019, оставленное без изменения Решением Железнодорожного районного суда города Читы от 20.06.2019 по делу № 12-177/2019.

Помимо штрафов, по ст. 7.12 КоАП РФ предусматривается обязательная конфискация контрафактных экземпляров компьютерных программ, а также материалов и оборудования, на котором они работали и иных орудий совершения административного правонарушения. При этом, если виновное лицо использовало в своей деятельности нелицензионный софт, его не только привлекут к ответственности, но изымут контрафактное ПО, а также конфискуют компьютеры, на которых оно установлено. Например, Постановление Центрального районного суда города Красноярска от 12.04.2019 № 5-100/2019, оставленное без изменения Решением Красноярского краевого суда от 30.05.2019 по делу № 7П-248/2019.

При этом ограничиться административным штрафом и конфискацией компьютеров возможно, если совокупная стоимость нелицензионного софта составит не более 100 000 руб. (прим. к ст. 146 УК РФ). Если величина ущерба, причиненного правообладателю, превысит указанную цифру, действия нарушителя будут квалифицироваться как уголовное преступление. Таким образом, к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ можно привлечь виновное лицо в том случае, если размер ущерба составил не более 100 000 руб. — необходимой суммы для квалификации деяния как преступления по ст. 146 УК РФ.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, как правило, следствие исходит из розничной стоимости лицензионного софта на дату совершения преступления.

Если будет установлен факт недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, то ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен штраф:

• для должностных лиц — от 20 000 руб. либо дисквалификация на срок до 3 лет;
• для юридических лиц — от 0,01% до 0,15% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 000 руб.

Например, Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2019 по делу № А56-77145/ 2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 руб. за незаконное использование ПО «Vostock DataBase».

Уголовная ответственность за нелицензионное ПО

1. заявление собственника или правообладателя.

2. обнаружение нарушения непосредственно сотрудниками правоохранительных органов.

3. сообщение о нарушении/преступлении, полученное из СМИ и иных источников.

Например, соблюдение авторских прав компании «1С» контролирует Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов (НП ППП). На сайте НПП любой гражданин, имеющий информацию, может анонимно сообщить об использовании нелицензионных программных продуктов 1С.

Уголовная ответственность за незаконное использование ПО предусмотрена ст. 146, 272 и 273 УК РФ. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются (ч. 2 ст. 146 УК РФ):

• штрафом в размере до 200 000 руб.;
• штрафом в размере заработной платы;
• штрафом в размере иного дохода осужденного за период до 18 месяцев;
• обязательными работами на срок до 480 часов;
• исправительными работами на срок до 2 лет;
• принудительными работами на срок до 2 лет;
• лишением свободы на тот же срок.

Например, Приговор Краснооктябрьского районного суда города Волгограда от 21.06.2017 по делу № 1-229/2017 о привлечении к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ и ч. 2 ст. 273 УК РФ, за незаконное использование, распространение, адаптацию и модификацию программного продукта «КОМПАС-3D V15.1» и «КОМПАС-3D V16».

В отдельный состав по ч. 3 ст. 146 УК РФ выделяется совершение указанного преступления:

• утратил силу — Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ;
• группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
• в особо крупном размере;
• лицом с использованием своего служебного положения.

Эти преступления наказываются принудительными работами на срок до 5 лет либо лишением свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет или без такового.

Крупным размером считается, если стоимость ПО либо стоимость прав на использование лицензионного софта превышает 100 000 руб., а особо крупный размер — 1 000 000 руб. (примечание к ст. 146 УК РФ). Размер ущерба рассчитывается исходя из стоимости при правомерном использовании ПО. Если стоимость нелицензионного ПО превысит 100 000 руб., виновного привлекут к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 146 УК РФ. При расчете стоимости нелицензионного ПО используются рыночные цены на лицензионный софт.

Например, Приговор Советского районного суда города Омска от 29.09.2017 по делу № 1-439/2017 о привлечении к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 146 УК РФ, за незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактного ПО в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере.

Ст. 272 и 273 УК РФ предусмотрена ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации, а также за создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

В зависимости от размера ущерба или корыстной заинтересованности, а также совершения преступления по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, ответственность ужесточается.

Например, Приговор Советского районного суда города Томска от 21.09.2017 по делу №1-301/2017 о привлечении к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 273 УК РФ.

Обязательным последствием незаконного использования нелицензионного ПО является причинение вреда правообладателю в виде упущенной выгоды (стоимости незаконно использованного ПО или стоимости лицензионного/сублицензионного договора). При этом факт использования нелицензионного программного обеспечения устанавливается независимым экспертом (ст. 82, 87 АПК РФ и ст. 79 ГПК РФ). Криминалистическое исследование может быть инициировано одной из сторон процесса или правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с Федеральным законом № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Недавние поправки в УПК РФ разрешили назначение и производство исследований до возбуждения уголовного дела, что позволяет более оперативно изучать носители и изымать цифровые доказательства. Если возбуждено уголовное дело, то основанием для проведения компьютерно-технической экспертизы является постановление следователя.

Вина в совершении преступления должна быть доказана следователем. В зависимости от обстоятельств преступления уголовную ответственность может нести как директор общества или индивидуальный предприниматель, так и лицо, которое занимается установкой и использованием нелицензионного ПО (системный администратор, главбух). В итоге виновное лицо может быть осуждено на реальный срок.

Например, Приговор Прикубанского районного суда от 27.03.2017 по делу № 1-160/17 о привлечении Костенко В. В. — директора ООО «1-я Сервисная Компания "Лим-Сервис"» — к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Директору назначили наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год без определения штрафа за незаконное использование в коммерческой деятельности компании без заключения соответствующего лицензионного соглашения. Объекты авторского права ООО «1C»: программный продукт «1C: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка» стоимостью 146 000 руб. и программный продукт «1C: Предприятие 7.7 для SQL. Управление распределенными информационными базами» стоимостью 25 000 руб. Соответственно, правообладателю был причинен вред на сумму 171 000 руб., являющуюся крупным размером. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначили условно и установили испытательный срок на 1 год, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

Есть один момент: непривлечение виновных лиц к уголовной или административной ответственности по любой причине (например, размер ущерба был незначителен), однако это не означает невозможность применения к ним мер гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, если не удалось привлечь виновного в нарушении авторских прав к уголовной или административной ответственности, то правообладатель вправе обратиться в суд с иском о привлечении нарушителя к гражданско-правовой ответственности.

Например, Решение АС Мурманской области от 10.11.2017 по делу № А42-5390/2017, оставленное без изменения Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 № 13АП-10642/2018 по делу № А42-5390/2017, о взыскании с руководителя ОАО «Мурманоблгаз» Черненко А. С. ущерба в размере 2 696 000 руб., выразившегося в нарушении авторских прав ООО «1С» в связи с установлением на 21 компьютере ОАО «Мурманоблгаз» нелицензионного ПО 1С 7.7.27 для SQL.

Гражданско-правовая ответственность за использование нелицензионного ПО

В частности, в целях защиты исключительного права на программное обеспечение правообладатель вправе обратиться в суд с требованием:

1. о признании права — к лицу, которое не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2. о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, — к лицу, совершающему такие действия;

3. о возмещении убытков — к лицу, неправомерно использовавшему ПО без заключения лицензионного соглашения и причинившему ему ущерб;

4.  об изъятии материального носителя — к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5.  о публикации судебного решения о допущенном нарушении с указанием правообладателя — к нарушителю исключительного права.

В качестве обеспечительной меры истец вправе ходатайствовать о наложении ареста на имущество нарушителя (материальные носители, оборудование), а также просить применить иные обеспечительные меры. Кроме того, изготовленное и распространяемое нелицензионное ПО, использование, перевозка или хранение которого осуществляется с нарушением исключительного права правообладателя, по решению суда подлежит изъятию и уничтожению без компенсации (п. 4 ст. 1252 ГК РФ). Например, Решение АС ХМАО – Югры от 12.09.2017 по делу № А75-7593/2017 о защите интеллектуальных прав.

Кроме того, правообладатель ПО вправе требовать от нарушителя выплаты убытков (компенсации) за каждый факт использования нелицензионного ПО либо за допущенное нарушение в целом (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). По мнению суда по интеллектуальным правам компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков (п. 3 ст. 1252, ст. 1301 ГК РФ).

Пример 1. Постановление суда по интеллектуальным правам от 11.06.2014 № С01-385/2014 по делу № А43- 8973/2013. Для взыскания размера компенсации в большем размере истцу нужно будет предоставить суду доказательства, а также надлежащим образом обосновать соразмерность размера компенсации, в том числе соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению и прочее.

Пример 2. Решение АС Республики Хакасия от 23.03.2016 по делу № А74-5802/2015, оставленное без изменения и Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.09.2016, и Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.01.2017 № С01-1164/2016 о взыскании компенсации за незаконное использование авторских прав.

Помимо вышеперечисленных видов наказаний, к виновному лицу (лицам) может быть применена ст. 1301 ГК РФ, которая устанавливает материальную ответственность за нарушение исключительных прав.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации в следующих размерах:

• от 10 000 до 5 млн рублей по усмотрению суда, исходя из характера нарушения;
• в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
• в двукратном размере стоимости права использования ПО, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование ПО тем способом, который использовал нарушитель.

Конкретный размер компенсации устанавливается по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Компенсация взыскивается за каждую нелицензионную программу, установленную на компьютере нарушителя. При этом сам факт использования нарушителем компьютерной программы для взыскания компенсации значения не имеет. Программа может и не использоваться, а просто храниться на компьютере. Важен факт наличия программы на материальном носителе, принадлежащем нарушителю.

Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.01.2016 по делу № А63-13046/2015, оставленное без изменения Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 12.07.2016 № С01-529/2016 о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере двойной стоимости лицензионного ПО.

Кроме того, правообладатель вправе обратиться в прокуратуру с просьбой о ликвидации общества нарушителя или о прекращении его деятельности (ст. 1253 ГК РФ). Основанием для такой ликвидации либо прекращения деятельности, согласно со ст. 1253 Гражданского кодекса РФ, является неоднократное или грубое нарушение исключительного права на программное обеспечение. Такое право прокурору предоставлено ст. 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре РФ».

Выводы

Цыгал Михаил Рафаилович,  адвокат Адвокатской палаты Омской области, регистрационный номер 55/1283 (Омск).